从2007年开始至2009年，我国先后颁布了《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法实施条例》、《侵权责任法》，对劳务派遣所涉及到的相关问题进行了框架性的法律规定，构成了我国相对完整的劳务派遣法律体系。其禁止了身份置换的自我派遣、再派遣的活动，保护了跨地区派遣劳动者的劳动报酬与劳动条件等权益，抑止了劳务派遣单位克扣被派遣劳动者的劳动报酬的行为，确保了被派遣劳动者的工会选择参加权，明确了被派遣劳动者为非全日制的用工形式等问题，对转型期的特定的我国劳务派遣产业的发展起到了促进作用，对派遣劳动者的某些权益发挥了保护的作用。

但是，由于我国是特定的转型期国家，劳务派遣的应用范围与方式和其他市场经济国家有很大的差异，对劳动者的权益保护还不太到位，所以在现实的劳务派遣的实践中还存在着许多有待于进一步迫切解决的法律问题。

第一，相关法律未对劳务派遣进行明确定义，将习惯性的劳务派遣叫法作为法律用语。其一有失法律用语的严肃性、严谨性。另一方面，容易被一些机构利用混淆劳务派遣与其它就业服务产业的区别，逃避监管，侵害劳动者权益。

第二，在《劳动合同法》中有关劳务派遣的相关法律规定存在内在的冲突，如有关连续用工规定与劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的规定相冲突。在《劳动合同法》中对连续用工的行为进行了承认，从连续用工期限与实行正常的工资调整机制两个方面，保护了被连续用工的派遣劳动者的部分经济利益。但是却对既有的企业连续使用派遣劳动者从而替代招用无固定期限合同员工的行为开了方便之门，这样造成在《劳动合同法》施行之后，企业普遍使用连续用工行为的泛滥，使劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的规定形同虚设。这样一方面剥夺了被连续用工的派遣劳动者成为无固定期限合同员工的选择权，造成了他们在用工企业长期处于二等公民身份地位的状态，即不利于派遣劳动者的长期职业发展，而且也不利于用工单位的长期可持续的发展。同时违背了国际社会关于派遣劳动者适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上的惯例，丧失了国际社会承认派遣劳动者就业机制合法性的前提条件。

第三，虽然在《劳动合同法》中规定了劳务派遣单位的设立条件以及对劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况的监督检查的内容，但是并未对劳务派遣单位的设立设定行政许可，这样就造成了劳务派遣单位仅凭经济条件的满足就可以设立的后果，而忽略了国际社会通常认为劳务派遣机制是涉及三方关系的一种更容易对劳动者的权益造成损害的人力资源配置机制而对其设立主体资格进行了除满足经济条件之外的其他方面资格条件的设定，在日本就对劳动者派遣单位设定了主体资格要求非常复杂严格的行政许可，这样在入口处就排除了劳动者派遣单位的滥设，从而保障最大限度的保护派遣劳动者的利益。在我国则不是，容易出现劳动派遣单位滥设以及增加劳动监察的负担问题，不能最大限度的保护派遣劳动者的利益。

第四，在《劳动合同法》中规定给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任；在《劳动争议调解仲裁法》中规定劳务派遣单位或用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人，虽然避免了劳务派遣单位和用工单位对劳动者造成损害责任的相互推诿问题，但是在派遣协议条款中有些内容要素并未在劳动合同与用工单位的义务中有明确要求，而使其成为派遣协议中约定的内容，在发生连带赔偿责任问题以及劳动争议仲裁时容易成为扯皮的对象，易延迟对劳动者权利保护的时间，同时增加司法与仲裁的成本。

所以针对上述问题，应该进一步修改完善劳务派遣相关法律规定，使其更加符合国际规律，更好地保护派遣劳动者的利益，更好地促进派遣产业的健康发展。

第一，在法律上对劳务派遣进行明确定义，把习惯性的劳务派遣叫法更名为劳动者派遣，作为法律用语，对劳动者派遣产业进行专项立法。

第二  ，把劳务（动者）派遣在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的规定作为强制性规定，具体解释临时性、辅助性和替代性的含义，禁止连续用工行为，对派遣单位规定不得进行连续派遣，对用工单位规定将已进行连续用工的派遣劳动者转为用工单位的无固定期限合同员工，赋予被连续用工的派遣劳动者享有与用工单位的签订无固定期限合同的权利。

第三，建立对劳动者派遣经营的行政许可制度，对可派遣岗位的职业种类与经营主体进行人力资源和社会保障部门的行政许可。对派遣岗位的职业种类的许可标准是不易对劳动者权益造成损害的职业种类。对经营主体的许可标准除了在《就业促进法》中与《就业服务与就业管理》规定中对职业介绍行政许可的主体资格要求外，还要增加对经营主体的公民道德等方面要求，排除有各种刑事犯罪前科的人员经营与从事劳动者派遣活动。加强对行政许可的落实工作的监督检查机制的建设，建立劳动者派遣产业正确运营协力员制度。

第四，对用人单位与用工单位在侵害派遣劳动者权益上的责任上进行明确的法律区分。

作者：中国人事科学研究院  人力资源市场研究室 魏艳春

来源：《劳动和社会保障法规政策专刊》2012年第6期，总第284期